Điều khoản MAC “đáng lưu ý” tại Việt Nam – Tác động đáng kể của Covid-19 trong các Giao Dịch M&A

Nội dung chính

• Điều khoản Thay Đổi Bất Lợi Đáng Kể (MAC) thường được bên mua thực thi như một cơ chế hủy bỏ giao dịch “không an toàn”.
• Mặc dù MAC không được chú trọng trong quá khứ, hiện tại, các luật sư tại Việt Nam đang tiến hành đàm phán điều khoản này cho nhiều nhóm khách hàng hơn kể từ khi đại dịch bùng phát.
• Việc tiếp cận MAC phụ thuộc đáng kể vào vị thế của quý vị trong giao dịch. Nếu bên bán thường đứng ở vị trí áp lực khi vận hành hoạt động kinh doanh hậu Covid, và khi có quy định ngụ ý về việc chiết khấu (do tình hình thực hiện hiện tại), bên mua mong muốn sự linh hoạt và đầu tư vốn trong giai đoạn không chắc chắn.
• Cả bên bán và bên mua đều có những nội dung lưu tâm chính đáng.

Trong một trong số giao dịch mà chúng tôi thực hiện vào đầu năm nay, bên mua và bên bán đã đồng ý với điều khoản MAC chung và ký kết các tài liệu giao dịch. Khi Covid-19 bắt đầu bùng phát tại Việt Nam và việc giãn cách được thực hiện, bên mua đã áp dụng điều khoản MAC chung để thương thảo lại giá mua khi hợp đồng có nguy cơ bị hủy bỏ. Việc này như một liều thuốc đắng đối với bên bán, khi họ phải chấp nhận mức giá mua chiết khấu để tiếp tục tiến hành giao dịch. Theo kinh nghiệm rút ra từ điều khoản MAC chung ban đầu, khi đàm phán lại các thỏa thuận, bên bán đã bảo đảm yêu cầu loại trừ việc giãn cách do Covid-19 và quy định cụ thể việc trì hoãn được phép phát sinh từ các hành động của chính phủ nhằm ứng phó với Covid-19, nhằm tránh cho bên mua có bất kỳ cơ hội nào khác để hủy bỏ hợp đồng.

Bản Chất Của Thay Đổi Bất Lợi Đáng Kể

Điều khoản Thay Đổi Bất Lợi Đáng Kể (MAC) (hiệu lực của điều khoản này cũng được công nhận theo thuật ngữ Tác Động Bất Lợi Đáng Kể) thường được bên mua thực thi như một cơ chế hủy bỏ giao dịch “không an toàn”, đặc biệt khi điều khoản này được đưa vào như một điều kiện tiên quyết (trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua một cam kết MAC). Trong khi nhiều thuật ngữ pháp lý có thể khá phức tạp cũng như nội dung cụ thể khác nhau của mỗi điều khoản MAC, thuật ngữ pháp lý “thay đổi bất lợi đáng kể” khá dễ hiểu – theo đó, về bản chất, là khi một bên trong thỏa thuận gặp phải sự cố. Thuật ngữ “MAC” tồn tại theo tên gọi của mình với phạm vi khái niệm rộng và dễ hiểu.

Sự phát triển của MAC tại Việt Nam

Mặc dù việc xảy ra sự cố có ảnh hưởng rất lớn trong giao dịch, tại Việt Nam từ trước đến nay, điều khoản này không được các bên thương thảo một cách cẩn thận, ngoại trừ các bên mua và bên bán có kinh nghiệm sâu rộng. Trên thực tế, cách tiếp cận thông thường là theo hướng các điều khoản với phạm vi rộng theo hình thức “boilerplate”. Tuy nhiên, điều này đã thay đổi khi, nói một cách đơn giản, sự việc tiêu cực không lường trước được đã xảy ra: dịch bệnh Covid-19. Hiện tại, các luật sư tại Việt Nam đang tiến hành đàm phán điều khoản này cho nhiều nhóm khách hàng hơn. Cho dù hiện tại việc này được xem là tiêu tốn thời gian, tiền bạc và nhiều nguồn lực, mà dần dần có thể dẫn đến việc bên bán và bên mua không sẵn sàng nỗ lực hơn nữa cho các phiên thương thảo như vậy. Tuy nhiên, do Covid-19 vẫn sẽ tiếp tục tồn tại trong thời gian tới, không có gì ngạc nhiên nếu trong tương lai gần các nhà kinh doanh xem xét đến MAC một cách cụ thể hơn.

Tất nhiên, hiện nay Việt Nam không phải là quốc gia duy nhất xem xét cẩn trọng các điều khoản MAC. Đối với tầm quan trọng của điều khoản này, thông qua các tranh chấp gần đây (dường như đã được giải quyết phần nào vào thời điểm viết bài) giữa người khổng lồ kinh doanh các mặt hàng xa xỉ của châu Âu LVMH và biểu tượng trang sức của Mỹ Tiffany (một thương vụ trị giá khoảng 16 tỷ USD với mệnh giá 135 USD/cổ phần giảm xuống còn 131,5 USD/cổ phần), chúng ta có thể nhận định được mức độ mà Covid và điều khoản MAC ảnh hưởng đến các giao dịch – cả về cơ chế hủy bỏ và giá. Chúng tôi đã nhận thấy tình trạng tương tự xảy ra tại Việt Nam, theo đó, trong một số trường hợp, đã có các phương án hủy bỏ và hủy bỏ tiềm tàng do bên mua đề xuất theo các điều khoản kinh tế được tái đàm phán thay cho việc hủy bỏ.

Trong bối cảnh này, chúng ta sẽ tự hỏi về cách thức mà việc thương thảo các điều khoản MAC đã phát triển?

Ngoại lệ “dịch bệnh/đại dịch” trong Điều khoản MAC 

Điều khoản MAC tiêu chuẩn thường có hai thành tố chính: phần thứ nhất là quy tắc chung về cơ bản quy định nếu có sự cố xảy ra, bên mua có thể hủy bỏ thỏa thuận và phần thứ hai là một số ngoại lệ đối với quy tắc chung đó trong phạm vi tác động của MAC dẫn đến hệ quả của bất kỳ ngoại lệ nào như vậy sẽ không được xem là MAC để kích hoạt quyền hủy bỏ của bên mua. Và chưa bao giờ trong nhiều năm qua cụm từ “đại dịch” nhỏ bé lại thu hút được nhiều sự chú ý như vậy khi nói đến việc thương thảo điều khoản MAC trong bối cảnh dịch bệnh Covid-19. Bên bán hầu như luôn khăng khăng muốn có một ngoại lệ đại dịch đối với MAC trong khi bên mua đôi khi vẫn khá miễn cưỡng với việc bao gồm đại dịch trong điều khoản MAC như vậy.

Chấp nhận MAC nhưng từ thời điểm nào? 

MAC trước đây đã được liên kết với cả các điều kiện tiên quyết và các cam kết và điều này vẫn được duy trì, nhưng phổ biến hơn khi Covid xảy ra. Điều khoản MAC do đó được mở rộng trong phạm vi được kết nối với các yêu cầu hoàn tất và các cam kết với quy mô lớn hơn – điều mà bên mua đang yêu cầu nhiều hơn sau khi Covid xảy ra. Nếu người bán không thể đưa từ “đại dịch” vào phần ngoại lệ của điều khoản MAC, thì cần phải thật sự lưu tâm đến khoảng thời gian tham chiếu mà không có cam kết MAC nào được đưa ra. Ví dụ: không có cam kết MAC được đưa ra cho khoảng thời gian từ ngày kết thúc tài chính năm 2019 (ví dụ: ngày 31 tháng 12 năm 2019) sẽ đặt bên bán vào tình trạng yếu thế hơn vì mọi thứ rõ ràng đã thay đổi đáng kể từ thời điểm đó.

Tác động không cân xứng  

Điều nghịch lý là không phải ai cũng thất vọng về Covid. Một số công ty dược phẩm và công nghệ nhất định và các nhà đầu tư cổ phiếu của các công ty nêu trên có thể đã có khoảng thời gian tốt đẹp nhất từ trước đến nay nhờ vào sự gia tăng tiêu thụ sản phẩm của họ trong thời kỳ đại dịch và giãn cách xã hội. Ngược lại, các ngành hàng không, giải trí và khách sạn rõ ràng đã phải trải qua khoảng thời gian khó khăn, đối phó với những tác động của đại dịch. Tất cả những tác động không cân xứng tiềm tàng này cuối cùng có thể được phản ánh trong điều khoản MAC, nơi mà bên mua khăng khăng không bao gồm, với tư cách là ngoại lệ đối với MAC, các sự kiện mà trong đó một doanh nghiệp mục tiêu bị tác động không cân xứng so với các doanh nghiệp khác trong ngành.

Ứng Phó Với Tình Trạng Dịch Bệnh Covid Kéo Dài

Cũng như nhiều vấn đề khác, việc tiếp cận điều khoản MAC phụ thuộc nhiều vào tư cách của quý vị trong giao dịch. Bên bán thường gặp nhiều khó khăn khi vận hành công việc kinh doanh hậu Covid và, đối với khoản chiết khấu ngụ ý (do hiệu suất hiện tại), sự việc sẽ có vẻ khắc nghiệt từ góc độ của bên bán đối với bên mua khi nhấn mạnh các quy định có phạm vi điều chỉnh rộng trong điều khoản MAC. Bên mong muốn sự linh hoạt và đang đầu tư vốn trong thời kỳ mang tính biến động khi toàn bộ quốc gia (chưa tính đến phạm vi toàn thế giới) có thể phải giãn cách triệt để vào một thời điểm nhất định. Từ góc độ của bên bán, việc đàm phán nội dung điều chỉnh cụ thể (thay vì các điều khoản MAC có phạm vi điều chỉnh rộng theo thông lệ) làm giảm rủi ro hủy bỏ giao dịch. Cả bên bán và bên mua đều có những nội dung lưu tâm chính đáng.

Các tác giả:

Nguyễn Văn Hải, Luật sư cố vấn
Krissen Pillay, Luật sư cộng sự cấp cao
Nguyễn Duy Dương, Luật sư cộng sự