Cơ Chế Kiểm Soát Mới Đối Với Hoạt Động Tập Trung Kinh Tế Của Việt Nam: Năm Đầu Tiên

Nội dung chính

• Hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tăng vọt tại Việt Nam. 62 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế được nộp chỉ tính riêng trong năm 2020 so với hơn 160 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế được nộp trong thời gian 14 năm theo các quy chế rà soát dựa trên hình thức.

• Việc Chính Phủ ban hành Nghị định số 35/2020/NĐ-CP đề ngày 24 tháng 3 năm 2020, có hiệu lực từ ngày 15 tháng 5 năm 2020 (“Nghị Định 35”), cùng với Luật Cạnh Tranh năm 2018 đã thay đổi mạnh mẽ cách thức vận hành của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam.

• Cơ chế mới đã đưa quy trình kiểm soát tập trung kinh tế của Việt Nam đến gần hơn với thông lệ được áp dụng lâu năm tại các quốc gia tài phán phát triển trên thế giới.

• Một số vấn đề quan trọng cần xem xét trong cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam:
  
  – Đưa ra phương pháp tiếp cận dựa trên các tác động của giao dịch mua bán sáp nhập đối với thị trường
  – Các giao dịch chuyển nhượng nội bộ
  – Quyền phủ quyết
  – Cổ đông kiểm soát mua thêm cổ phần
  – Tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp
  – Thị trường liên quan và ngưỡng an toàn cho thị phần kết hợp

Giới thiệu

Hơn một năm trước, một hành lang pháp lý được ấp ủ từ lâu và đầy tham vọng về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam đã được ban hành và có hiệu lực. Việc Chính phủ ban hành Nghị định số 35/2020/NĐ-CP đề ngày 24 tháng 3 năm 2020, có hiệu lực từ ngày 15 tháng 5 năm 2020 (“Nghị định 35”) cùng với Luật Cạnh tranh năm 2018 (gọi chung là “Quy Định Pháp Luật Về cạnh tranh”), đã thay đổi mạnh mẽ cách thức vận hành của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam.

Theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh, một ủy ban cạnh tranh quốc gia mới và có đầy đủ quyền hạn hơn (“UBCTQG”) sẽ được thành lập để giám sát việc kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam. Trong thời gian UBCTQG chưa được thành lập, Cục Cạnh Tranh và Bảo Vệ Người Tiêu Dùng Việt Nam (“Cục CT&BVNTD”) trực thuộc Bộ Công Thương hiện là cơ quan quản lý tạm thời chịu trách nhiệm xử lý hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam.

Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh đưa ra phương pháp tiếp cận dựa trên các tác động (tức là tập trung vào việc đánh giá toàn diện các tác động hạn chế cạnh tranh tiềm tàng của việc tập trung kinh tế nếu việc tập trung kinh tế đó đáp ứng yêu cầu về mức độ kiểm soát và bất kỳ ngưỡng báo cáo nào dựa trên quy mô giao dịch, thị phần, tài sản và doanh thu) để thẩm định việc tập trung kinh tế, thay thế cách tiếp cận dựa trên hình thức được áp dụng trước đây theo cơ chế cũ (theo đó cơ quan cạnh tranh chỉ cần xem xét một cách định lượng thị phần kết hợp). Hiệu quả tức thời của phương pháp mới này được thể hiện khá rõ ràng thông qua 62 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế được nộp chỉ tính riêng trong năm 2020 so với hơn 160 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế được nộp trong thời gian 14 năm theo các quy chế rà soát dựa trên hình thức.[1] Cơ chế mới đã đưa quy trình kiểm soát tập trung kinh tế của Việt Nam đến gần hơn với thông lệ được áp dụng lâu năm tại các quốc gia tài phán phát triển hơn trên thế giới.

Vì mọi thứ còn khá mới mẻ, cả cộng đồng doanh nghiệp và cơ quan quản lý cạnh tranh đều đang trong quá trình tìm hiểu và nghiên cứu nhằm hướng tới việc thực hiện hiệu quả hơn cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế mới tại Việt Nam. Với quan điểm này và qua hơn một năm thực hiện, sau khi đã đạt được nhiều tiến bộ cũng như rút ra một số bài học kinh nghiệm, một số vấn đề quan trọng đã nảy sinh và đang chờ giải đáp như được thảo luận tại bài viết này.

Các giao dịch chuyển nhượng nội bộ

Một trong những vấn đề còn bỏ ngỏ trong Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh là việc chuyển nhượng nội bộ có được miễn trừ trong phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế hay không. Việc chuyển nhượng nội bộ có thể được thực hiện dưới hình thức sáp nhập giữa công ty mẹ và công ty con hoặc giữa hai công ty con của cùng một công ty mẹ.

Rõ ràng, việc tái cơ cấu nội bộ trong một nhóm công ty sẽ khó có khả năng dẫn đến bất kỳ tác động hạn chế cạnh tranh nào trên thị trường liên quan. Quan điểm này được đồng thuận rộng rãi giữa các quốc gia tài phán thực thi cơ chế quản lý cạnh tranh. Các thành viên Liên minh Châu Âu, Ấn Độ và Singapore đều đưa ra mức miễn trừ cụ thể đối với việc kiểm soát tập trung kinh tế liên quan đến các giao dịch chuyển nhượng nội bộ.

Trong bối cảnh cơ chế kiểm soát cạnh tranh của Việt Nam, Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh chưa quy định về việc miễn trừ hoàn toàn đối với các giao dịch chuyển nhượng nội bộ. Tuy nhiên, định nghĩa “mua lại doanh nghiệp” theo Nghị định 35 dường như đề xuất rằng việc mua lại doanh nghiệp chỉ bị xem là “tập trung kinh tế” phải thực hiện thông báo tập trung kinh tế nếu giao dịch mua lại đó dẫn đến sự thay đổi quyền kiểm soát đối với pháp nhân được mua lại.

Theo đó, mặc dù không có cơ sở rõ ràng nào cho việc miễn trừ hoàn toàn đối với các giao dịch chuyển nhượng nội bộ theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh, giao dịch chuyển nhượng nội bộ thường không dẫn đến thay đổi quyền kiểm soát sẽ được miễn trừ khỏi phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế hoặc được cơ quan quản lý cạnh tranh phê duyệt sau quy trình rà soát đơn giản và nhanh chóng.

Việt Nam đã có tiền lệ về các giao dịch chuyển nhượng nội bộ theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh như giao dịch tái cơ cấu nội bộ của một tập đoàn tư nhân hàng đầu Việt Nam đã được Cục CT&BVNTD cho phép thực hiện trong vòng chưa đầy 1 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ thông báo.

Quyền Phủ Quyết (Negative control)

Nói một cách đơn giản, quyền phủ quyết là tình huống mà một cổ đông hoặc một nhóm cổ đông của công ty có thể phủ quyết quyết định được đề xuất của công ty đó.

Ví dụ như một cổ đông nắm giữ 36% cổ phần của một công ty cổ phần Việt Nam có thể phủ quyết một số vấn đề do đại hội đồng cổ đông của công ty quyết định, hoặc một nhà đầu tư tài chính thiểu số được trao một số quyền của cổ đông để có thể phủ quyết một số vấn đề về quản trị và hoạt động nhằm mục đích bảo vệ khoản đầu tư tài chính của nhà đầu tư đó tại công ty được đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư không được trực tiếp tham gia vào hoạt động quản trị công ty của công ty đó.

Trong khi vấn đề quyền phủ quyết đã gây ra những vướng mắc không đáng kể trong thời gian đầu thực hiện Nghị định 35, nội dung chính của Điều 2.1 Nghị định 35 cho thấy rằng quyền phủ quyết chưa được các nhà làm luật nắm bắt cụ thể khi soạn thảo Nghị định 35.

Thật vậy, động từ “quyết định” được sử dụng trong nhiều hoàn cảnh khi động từ đó đề cập đến việc thực hiện quyền kiểm soát của bên mua đối với pháp nhân được mua lại. Quan điểm cho rằng việc kiểm tra mức độ kiểm soát nhìn chung dựa trên kiểm soát một cách chủ động và quyền phủ quyết không được quy định cụ thể trong Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh đã được chia sẻ rộng rãi trong giới hành nghề luật cạnh tranh tại Việt Nam, và theo chúng tôi được biết, gần đây Cục CT&BVNTD đã thừa nhận quan điểm này.

Chúng tôi lưu ý thêm rằng có sự khác nhau trong cách tiếp cận đối với việc kiểm tra mức độ kiểm soát này giữa các quốc gia tài phán, nhưng về cơ bản tại các quốc gia tài phán mà chúng tôi đã nghiên cứu, các quyền phủ quyết cấu thành khả năng kiểm soát phải liên quan đến các quyết định chiến lược về chính sách kinh doanh của một công ty và các quyền phủ quyết này phải ngoài phạm vi các quyền phủ quyết thông thường dành cho các cổ đông thiểu số nhằm bảo vệ lợi ích tài chính của các cổ đông thiểu số đó với tư cách là nhà đầu tư tại công ty được đầu tư.

Ví dụ, quan điểm này đã được quy định cụ thể trong pháp luật cạnh tranh của Liên minh Châu Âu. Trong bối cảnh Việt Nam có nhiều giao dịch mang tính chất đầu tư tài chính thiểu số mà trong đó các nhà đầu tư tài chính mua một lượng cổ phần thiểu số (ví dụ từ 5% -10%) được trao một số quyền phủ quyết tiêu chuẩn để bảo vệ phần đầu tư thiểu số, việc áp dụng cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế trong những trường hợp đó sẽ là một rào cản đối với việc thực hiện giao dịch và lãng phí nguồn lực hạn chế của cơ quan quản lý cạnh tranh.

Cổ đông kiểm soát mua thêm cổ phần

Liệu có cần nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế hay không khi bên mua lại mua thêm cổ phần trong một công ty mà bên đó đã nắm quyền kiểm soát, giả định bên mua lại đó đã chạm ngưỡng cần báo cáo cụ thể là một câu hỏi thường gặp. Việc này có thể xảy ra khi một cổ đông nắm giữ 60% cổ phần của một công ty mua thêm 10% cổ phần khác trong cùng một công ty và giá trị của giao dịch mua lại đó vượt quá ngưỡng cần báo cáo về quy mô giao dịch. Đáp án cho câu hỏi này rất tiếc chưa được quy định cụ thể theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh.

Tuy nhiên, nếu chúng ta tuân theo bất kỳ cách tiếp cận nào có thể được áp dụng đối với các giao dịch chuyển nhượng nội bộ như đã thảo luận ở trên, việc cổ đông kiểm soát của công ty mua thêm cổ phần trong công ty đó nên được áp dụng các quy định tương tự như đối với các giao dịch chuyển nhượng nội bộ. Nguyên nhân là do bất kỳ giao dịch mua lại nào như vậy đều mang bản chất là chuyển nhượng cổ phần trong công ty con cho công ty mẹ và sẽ không dẫn đến bất kỳ sự thay đổi quyền kiểm soát nào đối với công ty con.

Hiện tại, dù không có chế định miễn trừ hoàn toàn, hồ sơ thông báo tập trung kinh tế vẫn được nộp liên quan đến các giao dịch đầu tư đang được thực hiện. Theo quan điểm của chúng tôi, các giao dịch đầu tư đó cũng nên được miễn trừ khỏi phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế hoặc được cơ quan quản lý cạnh tranh phê duyệt sau quy trình rà soát đơn giản và nhanh chóng.

Tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp (conglomerate mergers)

Tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp liên quan đến các công ty hoạt động trên các thị trường sản phẩm khác nhau. Không giống như tập trung kinh tế theo chiều ngang (nghĩa là tập trung kinh tế giữa các đối thủ cạnh tranh sản xuất các sản phẩm tương tự) hoặc tập trung kinh tế theo chiều dọc (nghĩa là tập trung kinh tế giữa các công ty có mối quan hệ đầu vào – đầu ra), việc tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp ít có khả năng dẫn đến các tác động hạn chế cạnh tranh trên các thị trường liên quan.

Công bằng mà nói, giao dịch tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp liên quan đến các công ty sản xuất hàng hóa bổ sung có thể tạo ra cái gọi là “hồ sơ năng lực công ty” (“portfolio power”) phải chịu sự rà soát kỹ lưỡng bởi các cơ quan quản lý cạnh tranh tại một số quốc gia tài phán.

Ví dụ như giao dịch mua lại một công ty kinh doanh trang phục bởi một công ty kinh doanh trang sức, mặc dù các sản phẩm tương ứng của hai công ty khác nhau nhưng có thể tạo nên hồ sơ năng lực công ty trong ngành thời trang cho pháp nhân sau tập trung kinh tế kinh doanh trong lĩnh vực trang phục và trang sức. Việc tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp thuần túy (ví dụ như giữa một công ty sản xuất thép và một công ty sản xuất nước giải khát) sẽ khó có khả năng dẫn đến bất kỳ hồ sơ năng lực công ty nào, do đó, sẽ không gây ra các tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan.

Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh ban đầu đã không đề cập cụ thể đến việc tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp mặc dù loại hình tập trung kinh tế này thường được thực hiện trên thực tiễn. Hầu hết các hồ sơ thông báo tập trung kinh tế mà chúng tôi đã tiếp cận theo khuôn khổ của Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh liên quan đến việc tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp, trong đó các bên tập trung kinh tế không hoạt động trong bất kỳ thị trường trùng lắp nào. Theo đó, cần có hướng dẫn chi tiết về vấn đề này và các giao dịch tập trung kinh tế theo dạng hỗn hợp thuần túy nên được bảo đảm quy trình rà soát, thẩm định đơn giản, nhanh chóng.

Thị trường liên quan và ngưỡng an toàn cho thị phần kết hợp

Tính ưu việt của hoạt động rà soát kiểm soát tập trung kinh tế bắt đầu với khái niệm mang tính kinh tế: thị trường liên quan. Xác định thị trường liên quan là một trong những bước đầu tiên trong quy trình đánh giá đầy đủ hoạt động cạnh tranh. Cơ sở pháp lý để xác định thị trường liên quan theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh phần lớn được kế thừa từ các quy định cũ đã có từ năm 2004.

Trong khi các nguyên tắc cơ bản để xác định thị trường liên quan sẽ không, và không nên thay đổi nhiều kể từ năm 2004, việc xác định thị trường liên quan có thể không phải là một hoạt động thường xuyên (và khá khó khăn) theo cơ chế quản lý cạnh tranh trước đây do khối lượng hồ sơ thông báo tập trung kinh tế được nộp theo cơ chế quản lý cạnh tranh trước đây khá khiêm tốn.

Với sự gia tăng về số lượng hồ sơ thông báo tập trung kinh tế đã và dự kiến sẽ được nộp theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh, văn bản hướng dẫn chi tiết hơn nhằm hỗ trợ tổ chức/cá nhân nộp hồ sơ xác định thị trường liên quan đang rất được chờ đợi. Bất kỳ văn bản hướng dẫn nào như vậy nên được soạn thảo với sự tham vấn của các bên liên quan.

Ngoài ra, Cục CT&BVNTD có thể xem xét việc xây dựng cơ sở dữ liệu công khai về các quy định của Cục CT&BVNTD về thị trường liên quan. Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên chuẩn bị hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và đồng thời nâng cao tính nhất quán trong các quy định của Cục CT&BVNTD, mặc dù việc viện dẫn bất kỳ quy định nào như vậy đều cần phải xem xét đến sự phát triển của các điều kiện thị trường liên quan theo thời gian.

Theo Quy Định Pháp Luật Về Cạnh Tranh, việc tập trung kinh tế thuộc trường hợp phải thông báo có thể được tiến hành nếu việc tập trung kinh tế đó đáp ứng một trong các quy định về ngưỡng an toàn tại Điều 14.2 của Nghị định 35. Trong các quy định về ngưỡng an toàn này, việc tập trung kinh tế có thể được cho phép thực hiện nếu thị phần kết hợp của các công ty tập trung kinh tế là (i) dưới 20% hoặc, (ii) 20% trở lên trên thị trường liên quan nhưng tổng bình phương mức thị phần của các công ty tập trung kinh tế trên thị trường liên quan sau tập trung kinh tế sẽ thấp hơn 1.800.

Về vấn đề này, chúng tôi cho rằng quy định về ngưỡng an toàn này sẽ được áp dụng nếu một bên trong giao dịch tập trung kinh tế không có thị phần trên thị trường liên quan và bên còn lại trong giao dịch tập trung kinh tế có thị phần dưới 20% trên thị trường đó. Tuy nhiên, vẫn chưa có sự chắc chắn về cách giải thích này trong trường hợp không có quy định tiền lệ của Cục CT&BVNTD, do đó, vấn đề này vẫn cần được tiếp tục làm rõ.

Kết luận

Cũng như bất kỳ dịp kỷ niệm nào, có những thành tựu đáng được công nhận và những quyết tâm cần thực hiện. Sự ra đời của cơ chế quản lý cạnh tranh mới chắc chắn là một thành tựu đáng hoan nghênh.

Hơn nữa, trong thời gian UBCTQG chưa được thành lập, Cục CT&BVNTD với tư cách là cơ quan quản lý tạm thời đã có những nỗ lực đáng kể và đã phát triển một đội ngũ gồm nhiều thành viên đại diện cho thế hệ viên chức nhà nước trẻ và năng động, họ đã xử lý hơn 60 hồ sơ trong thời gian một năm trong một nỗ lực hoàn thành công việc đáng được ghi nhận.

Trong hơn một năm áp dụng, chúng ta đã xác định được một số cải tiến nhất định cần thực hiện đối với các quy định và thực tiễn hiện hành và các vấn đề được thảo luận trong bài viết này chưa thể bao hàm đầy đủ. Việc giải quyết kịp thời những vấn đề này (ví dụ như cấp quyền miễn trừ hoặc rà soát đơn giản, nhanh chóng đối với một số loại hình tập trung kinh tế cụ thể hoặc xây dựng cơ sở dữ liệu công khai về các nguyên tắc xác định thị trường), cũng như các vấn đề khác có thể được xác định, sẽ nâng cao hiệu quả của việc áp dụng và thực thi các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế và mở ra nhiều khả năng dự đoán hơn cho cộng đồng doanh nghiệp, nêu bật cam kết tiếp tục thúc đẩy hoạt động mua bán và sáp nhập và đầu tư của Chính phủ nói chung.

Ngoài ra, việc thực thi kiểm soát tập trung kinh tế trên cơ sở tiếp cận dựa trên tác động đòi hỏi phải thực hiện nhiều hoạt động đánh giá, phân tích kinh tế chuyên sâu, do đó, về lâu dài Chính Phủ cần phân bổ bổ sung nhân lực cho Cục CT&BVNTD hoặc UBCTQG.

Các Tác Giả

Trương Nhật Quang, Luật Sư Điều Hành
Diệp Hoài Nam, Luật Sư Thành Viên
Nguyễn Văn Hải, Luật Sư Cố Vấn

[1] Báo Cáo Thường Niên 2020 của CCTBVNTD tại http://www.vcca.gov.vn/?page=document&category_id=154b131f-af6c-4af7-ae32-a71f70b1f298&current_id=7a6db5ba-88dd-4f41-8f46-9ba54b5b05dc#, được truy cập vào ngày 7 tháng 6 năm 2021.